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贪污、挪用公款案(二)
发表日期:2006/08/08 10:37:00

三、辩护意见

卢泽力律师具有深厚的法学理论功底和丰富的实践经验,加之其对本案进行了大量细致的调查取证工作,这一切都使其能对如此复杂的案件如“庖丁解牛”般理清脉络,最终得出结论:没有证据证明存在起诉书中所指控的“犯罪事实”,被告人谭XX的行为不构成挪用公款罪。因为我国《刑法》97年修订后确立了“罪刑法定”原则,严格要求认定构成犯罪必须具备法定的主客观四个方面的构成要件,其中任何一方面存在缺陷都不能认定构成犯罪。

(一)、挪用公款罪的犯罪客体是复杂客体,犯罪行为侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性、国家财经管理制度及公款使用权,所以挪用公款罪的核心客体是“公款”问题。通过对现有证据的分析,可以比较充分的证明这43.45万元不是公款。

1XX大学应用技术产业公司是43.45万的所有者,而不是XX大学。因为经调查,检察机关也证实,建X公司曾付给XX大学新技术应用开发公司290万,其中有43.45万元被用于XX大学学生公寓项目。该公司是由个人投资并挂靠在XX大学之下打着全民名义的纯私有性质的公司(有双方93520日签订的协议书及经办人、原XX大学校办产业办公室常务副主任陈XX证言为证)。双方在协议中约定:XX大学提供2间办公用房及电话,占2股,出资人投资10万,占8股,出现亏损时由出资人承担。根据最高人民法院《民法通则意见》第49条的精神,对于工商登记错误的企业,应当按其本质来认定。证明XX大学既不是投资人,也不是经营者, 本协议实质上是一个房屋租赁协议,XX大学出提供办公用房外,不承担任何经营风险,XX大学应用技术产业公司本质上是一个私营企业。因此,这290万的所有权性质按民法上的货币物权原则:占有货币即表示取得所有权(即使是借款),证明这290万不是公款。

2、  290万与300万搬迁费没有任何关系。按XX大学与建X公司关于XX市新华路

18号院合作项目协议的约定:建X公司分二次付给XX大学二厂搬迁费300万元。首先,这两笔钱的数额不同;其次,290万是一次支付,300万是按工作进程分二次支付;再次,收款人也不同,没有给XX大学的钱不能认定为该校的公款;最后,这两笔钱的用途根本不同,300万是付XX大学两厂的搬迁费,而290万中大部分用于其他用途,因此,相关证据均证实290万与搬迁费300万在法律关系上、事实上不存在必然联系,不能混为一谈。上述情况证明:建X公司付XX大学应用技术公司的290万不具有公款性质,使用290万不是动用300万搬迁费,因此,不能构成挪用公款罪。至于300万搬迁费何时支付及用途则与本案无关。

(二)、本罪的客观方面要求必须是利用职务之便,实施了挪用公款的行为。而现有的证据证明谭XX与这43.45万没有职务上的关系,也没有实施挪用公款行为。

由这43.45万元的去向证明,谭XX没有挪用公款的犯罪行为。一是付城市配套费23.45万的票据表明XX大学是付款人,并不是检察机关指控的从搬迁费300万中支出。二是双方在合作协议中没有明确约定此项城市配套费用由谁来付,只是称由投资人负担建筑本体和前期费用;三是XX大学当时的负责人(校长及主管副书记)证实,学校不出钱只是一个大原则,在建设过程中要对前期费用进行区别,有些是应由XX大学负担的,但是因工期紧而由一方先行垫付部分费用,等工程决算时双方对费用进行商议属正常情况;本案是尚未决算就发生了学校领导班子调整和案发,因此双方还未就此项费用进行商议;四是XX市建委证明关于城市建设配套费应由产权单位支付;五是郝XX口供一直坚持认为此城市配套费用应由XX大学出;六是谭XX两份笔录中均对该城市配套费提出异议;七是付XX物资贸易公司10万购钢材款被提取了先金(该公司记帐凭证证实),未用于购钢材;八是付施工单位10万,同样有一个垫付的问题。抛开其他因素,单从上述内容要认定此43.45万元属挪用公款犯罪行为明显证据不足。

认定谭XX利用职务便利更是缺乏证据。刑法意义上的职务便利是指利用主管、经手、管理公共财务的便利。本案中谭XXXX大学应用技术产业公司和建X公司相互之间没有职务上的隶属关系,谭XX也不是这两个公司的上级主管单位的领导,对这43.45万没有任何领导权与财务支配权,XX大学或上述二公司没有赋予谭XX决定这笔资金用途与去向的权力,并且他也不是实际经手人,唯一的联系就是郝XXXX大学应用技术产业公司的经理,但是应用技术产业公司是个独立法人单位,谭XX依法无权干涉企业的经营活动,即使郝XX或别人就该款用途征求其意见,也依法不能认定谭XX系利用职务便利,法律对这一点规定的很明确。

(三)、本罪主观方面必须是以个人名义,为了私利归个人使用。

抛开上述两方面,单从主观方面看谭XX明显不存在以个人名义挪用公款的主观心态。根据最高人民法院20011026日《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》第一条规定:国家工作人员利用职务上的便利,以个人名义将公款借给其他自然人或不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的,属于挪用公款归个人使用。这一规定强调针对私营性质的企业必须是以个人名义挪用才构成本罪。谭XX等人的活动是以何名义进行的,可以从校长及副书记的证言中得到证实,当时XX大学由于这几百名计划外新生的住宿问题还没有解决,学校领导担心会发生不良政治后果,影响教学秩序,所以学校经过多次研究后,主要领导在不得已的情形下给谭XX下了死命令,不论采取何种运作方式,必须在新生入学前(当时只有不足5个月时间)建成学生公寓楼,保证新生入住;谭XX等人由于当时的政策限制(如不允许学校进行固定资产投资贷款),不得已采取多种形式筹措资金用于工程,不存在以个人名义挪用问题,更不是为了个人目的,因当时房地产业才刚兴起,很少有人真正了解其运作规律,谭XX等人仅凭借自己的一点工作经验,不可能对项目运作风险做出准确的预测。同时就此控方也没有提供任何证明谭XX是以个人名义挪用的证据。因此也不能认定是挪用公款。

(四)、本罪要求是特殊主体,必须是国家工作人员。

XX本身就有多种身份,他有工程师职称,是XXXX商贸城的副董事长,其次才是XX大学房地产开发办公室的主任。这种情况决定了他身份的多重性,关键看他从事活动的职责。

XXXX大学校领导处接受“以招商引资方式建学生公寓楼”任务后,其职责是在学校不出资金的情况下吸引外资,选定出资人签订协议书,由出资人将学生公寓在学校规定的时间内建成,保证新生入学时入住,并不包括运作资金、跑项目审批手续、前期手续等,应当由出资人承担的具体工作。这一点非常清楚。但是确定出资人后,谭XX以个人身份参加了项目开发建设,确实付出自己的劳动,有力地保证了学生公寓项目的按期完工,这不是谭XX的本职工作,而是出资人的项目经理应当承担的职责。XX大学是教育机构,不是国家机关,国家只禁止国家机关工作人员从事第二职业,谭XX作为学校的一名职工,他有权利在不影响本职工作的情况下,从事第二职业,况且国家当前也鼓励职工从事第二职业,为国家和社会创造更多的财富,这是利国利民的好事。

所以,谭XX在本案中的身份是有重大转化的,前一阶段在履行主任职责时是以国家工作人员论的情况,后一阶段则是职工从事第二职业的情况,不属于挪用公款罪的主体。

综上所述,谭XX在本案中,既没有利用职务实施挪用公款的犯罪行为,也没有以个人名义侵犯XX大学对公款的使用权,而是合法从事第二职业的行为;依据《中华人民共和国刑法》第384条、第3条以及最高人民法院的相关司法解释的规定,谭XX的行为不符合挪用公款罪的任何一个构成要件,依法不应当认定是犯罪。

四、判决结果

人民法院采纳了辩护人的意见,判决宣告被告人谭XX无罪,并予当庭释放。

 

 

 

来源:
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